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1. ¿Qué es el cuidado personal o tuición?

La custodia y cuidado de los hijos es sin duda el tema más relevante cuando una pareja se divorcia o cesan su convivencia, ya que además de ser doloroso para los niños, también lo es el hecho de dejar de vivir con ambos.

El cuidado personal antiguamente se conocía como “tuición” y corresponde a las labores de crianza y educación que los padres tienen sobre los hijos. Es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos.

1.1. ¿A quién corresponde la tuición de los hijos?

Esto dependerá, ya que, si ambos padres están vivos la tarea de crianza y cuidado corresponderá a los dos. Este cuidado se basa en el principio de que ambos padres son los responsables de sus hijos, esto es independiente a si viven juntos o separados, ya que deben participar activa y equitativamente del cuidado de sus hijos.

Aún cuando vivan separados, según el principio de “corresponsabilidad” que mencionaba, ambos participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

En términos generales, el cuidado personal de los hijos o tuición, corresponderá a determinadas personas tanto por mandato legal como judicial.

Antes de la Ley 20.680, si tú te separabas o divorciabas, el cuidado personal de los hijos correspondía automáticamente a la madre. Hoy, si es que no hay acuerdo entre los cónyuges, el cuidado personal de los hijos corresponde al padre o madre con quien estén conviviendo, esto es lo que se denominó como la “ley de amor de papá” que modificó la antigua forma de mirar el cuidado personal.

1.2. ¿Cómo se determina el cuidado personal de un niño?

La ley establece que se debe velar siempre por el mejor interés del niño, y si bien este no puede deliberadamente escoger con qué padre puede vivir, su opinión es tomada en cuenta por el juez en base a la madurez que este posee, pero en ningún caso puede el o la menor escoger.

2. ¿Qué pasa si los padres se separan?

En caso de separación de los padres, el cuidado personal de los hijos le corresponde al padre o madre, dependiendo con quien convivan.

Son determinadas causales (maltrato, descuido, interés superior del hijo, etc.) las que podrían hacer que el juez otorgue la tuición a un padre en vez del otro.

En el caso eventual que ambos padres presenten algún tipo de inconveniente (inhabilidad) para tener el cuidado de su hijo, el juez podrá confiar la tuición a otros parientes (consanguíneos más próximos, dando como ejemplo por excelencia a los abuelos).

2.1. Acuerdo en el cuidado personal

Cuando los padres viven separados, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal sobre los hijos que tengan en común lo tendrá el padre, la madre o ambos en forma compartida.

Este acuerdo debe hacerse a través de una escritura pública o en un acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y además debe inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento de los respectivos hijos.

En este acuerdo además, debe establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no se quede con el cuidado personal de el o los hijos comunes, mantendrá una relación directa y regular con ellos.

Este acuerdo puede establecerse también mediante una escritura pública.

Es muy importante repetir que el acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal, mantendrá una relación directa y regular con los hijos y que podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

2.2. Cuidado Personal compartido

Llama mucho la atención, pero ¿Puede el cuidado personal ser compartido aunque los padres estén separados?

El cuidado personal compartido, es una forma de vida que busca estimular la corresponsabilidad de los padres que viven separados en la crianza y educación de sus hijos en común, a través de un sistema de residencia que asegura la adecuada estabilidad de los hijos.

Por ejemplo, dos semanas los hijos vivirán con el papá y dos semanas con la mamá.

Varias veces hemos escuchado que al divorciarse es la madre la que se quedará con los hijos, y si bien en la generalidad de los casos suele ser así, en Chile sí existe el cuidado personal compartido.

2.3. ¿Qué pasa con la patria potestad?

En estos casos la ejerce aquel padre que tiene el cuidado personal del hijo, y si tiene cuidado personal compartido, ambos la ejercerán. Sin embargo, si hay acuerdo entre los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicar en uno de ellos si la ejercerán conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta.

2.4. ¿Qué pasa si no hay acuerdo en el cuidado personal de los hijos?

En caso que los padres separados no logren acordar cuál de ellos o si ambos tendrán el cuidado personal de los hijos, lo tendrá aquel de los padres con que los hijos se encuentren viviendo.

Es decir, si una pareja se divorcia y los hijos se quedan viviendo con la madre, ella es quien tiene el cuidado personal de sus hijos.

Por otro lado, a falta de acuerdo en el cuidado personal de los menores, una de las partes deberá interponer una demanda de cuidado personal (o tuición), donde las partes expondrán sus posturas y rendirán las pruebas pertinentes, con el fin que el juez competente pueda fallar sobre el tema en cuestión.

3. Demanda de cuidado personal

Como te contaba en el párrafo anterior, quien no tiene el cuidado personal de los hijos, podrá interponer una demanda de cuidado personal en contra del que lo tiene.

Esto debe hacerse mediante una demanda presentada obligatoriamente por un abogado ante un Tribunal de Familia, que debe ir acompañada con el acta de mediación frustrada respecto del cuidado personal.

Lo anterior es clave, dado que este proceso obligatoriamente debe pasar por una mediación previa.

El juez de familia podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos si se ejerce de manera compartida, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del niño lo haga conveniente.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

La madre suele ser prioridad a la hora de otorgar la tuición del hijo. Sin embargo, en la búsqueda de un bien superior, el juez puede entregar fácilmente este cuidado al padre.

Lo que está prohibido legalmente es dejar al menor al cuidado del padre o madre que, pudiendo contribuir, mientras éste se encontraba bajo el cuidado personal del otro, no lo ha hecho.

En caso de ambos padres estar impedidos del cuidado del menor, se puede confiar el cuidado personal a otras personas competentes, priorizando a los consanguíneos más próximos, como por ejemplo, los abuelos.

El juez debe necesariamente oír a los hijos y parientes para poder dictaminar una resolución.

3.1. Criterios que considera el juez para dar el cuidado personal al padre o la madre

El juez va a tomar en cuenta los siguientes criterios para determinar quién tendrá el cuidado personal de el o los hijos:

  • La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno familiar.
  • La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
  • La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
  • La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular.
  • La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
  • La opinión expresada por el hijo.
  • El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
  • Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
  • El domicilio de los padres.
  • Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

3.2. ¿Pueden quitarme el cuidado personal o determinar que no soy apto para tenerlo?

Sí, a una persona se le puede negar el cuidado personal en los siguientes casos:

  • Está incapacitado mentalmente.

  • Padece de alcoholismo crónico.

  • No vela por la crianza, cuidado personal o educación del hijo.

  • Consentimiento a que el hijo se entregue en lugares públicos a la vagancia, mendicidad.

  • Fue condenada por secuestro o abandono de menores.

  • Maltrate o de malos ejemplos al menor o cuando la permanencia en el hogar constituye un peligro para su modalidad; y

  • Cualquiera otra causa que coloque al niño al menor en peligro moral o material.

3.3. ¿Si no tengo el cuidado personal, cuáles son mis derechos y deberes?

Deberás tener una relación directa y regular con tu hijo, acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado. Se entiende por relación directa y regular aquella cuyo objetivo es mantener el vínculo, a través del contacto periódico y estable.

Si tienes el cuidado personal del hijo no puedes obstaculizar el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre.

4. Cuidado personal del niño a un tercero

Actualmente, en Chile, el 12% de las solicitudes de ser tutor son de los abuelos, este es un número que va en alza y demuestra que hay efectivamente un porcentaje creciente de menores que están siendo cuidados por terceros que no son los padres, por lo que es aconsejable saber en qué consiste el cuidado personal, cuáles son las responsabilidades que hay que cumplir y en qué casos puedo yo como tercero pedir la tutoría de un menor.

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del niño. Se privilegiará a los parientes consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos.

4.1. ¿Cuándo la tuición puede pasar a terceros?

Como mencionaba antes, en el caso de que haya inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal del niño a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del menor.

4.2. ¿Qué criterio se sigue cuando la tuición se designa a terceros?

Se sigue el mismo criterio respecto de los padres, que corresponde al del art.225-2 del código civil, el cual establece que los elementos a considerar son:

  • La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.

  • La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

  • La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

  • La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

  • La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

  • La opinión expresada por el hijo.

  • El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar

  • Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

  • El domicilio de los padres.

  • Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo

5. Entrega inmediata del menor: ¿Qué hago si no me quieren devolver a mi hijo?

Algunas veces ha sucedido que el padre que no tiene el cuidado personal de un niño, decide no devolverlo a su casa regular. En este caso existe el derecho a solicitar una entrega inmediata del menor, por parte de quien tiene el cuidado personal

5.1. ¿Qué es la entrega inmediata del menor?

La entrega inmediata de un menor es aquella solicitud que hace aquel padre o madre que teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de éste sin derecho alguno para ello. Esta solicitud se hace con el objeto de recuperar al menor.

5.2. Entrega inmediata del menor y cuidado personal

Un tema estrechamente relacionado con la entrega inmediata del menor es el cuidado personal. El Código Civil chileno, señala que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. (...) Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos”.

Esto quiere decir que quien no se quede con el cuidado personal del menor, tiene derecho a fijar un régimen de relación directa y regular para ver a su hijo, lo que antiguamente se llamaba visitas.

No regresar al menor a su régimen normal y establecido es peligrosamente incorrecto, y desencadena una serie de acciones legales que velan por el total cumplimiento de lo acordado o determinado judicialmente.

5.3. Demanda de entrega inmediata del menor

La demanda de entrega inmediata del menor se presenta en el Juzgado de Familia correspondiente.

Recibida una demanda por el tribunal el juez llamará a una audiencia en la cual se solicitará que comparezcan ambas partes con el menor.

En caso de que el menor pueda ser escuchado, su opinión será considerada para la resolución del tribunal.

La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo. En este caso se tomarán las medidas para proteger al niño o niña.