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Introducción

Cuando sabes que estás embarazada surgen muchas dudas respecto de cómo van a ser las cosas en el trabajo ahora que tu situación cambio, qué es el fuero maternal, cuánto tiempo dura, qué pasa cuando terminas el post natal, estas y otras son algunas de las muchas preguntas que seguro te haces.

A continuación te explicaré todo lo que necesitas saber sobre el fuero, desafuero y el permiso de alimentación.

1. ¿Qué es el fuero maternal?

El fuero maternal es un beneficio que tienen las mujeres en el embarazo y después de nacido su bebé, de no poder ser despedidas de su trabajo sin autorización judicial previa.

A este proceso para autorizar judicialmente el despido de una trabajadora embarazada o con un bebé de hasta un año y 84 días se le conoce como desafuero.

1.1. ¿Por qué existe el fuero maternal?

El fuero maternal es una práctica que nace para darle protección a la maternidad y al sano crecimiento de los niños, de esta forma las mujeres que están embarazadas no tendrán que preocuparse de perder su trabajo por estar fuera de la oficina durante el prenatal y el postnatal.

1.2. ¿A quién beneficia el fuero maternal?

El fuero maternal beneficia a:

  • Todas las trabajadoras embarazadas que dependan de cualquier empleador y se encuentren dentro de un sistema previsional.

  • Los padres trabajadores en el caso de que la madre fallezca.

  • Las madres o padres adoptantes desde la resolución que aprueba la adopción.

2. Plazos del fuero maternal

¿Sabes cuánto dura el fuero maternal? o ¿Cuándo empieza tu fuero maternal? Son preguntas que de seguro te has hecho varias veces, a continuación te cuento todo lo que necesitas saber sobre los tiempos y plazos del fuero maternal.

2.1.¿Cuánto dura el fuero maternal?

El fuero maternal comienza en el inicio del embarazo hasta cuando tu hijo cumpla un año y 84 días de edad. Durante todo este tiempo el empleador no podrá despedir a la trabajadora a menos que cuente con autorización previa del juez competente.

2.2. ¿Cuándo comienza mi fuero maternal?

Como te conté en punto anterior, el fuero maternal comienza desde el momento en que comienza el embarazo. Por lo que si te despiden y tu estas embarazada sin saberlo, podrás recurrir a la inspección del trabajo una vez que te enteres que estabas embarazada cuando te despidieron.

2.3. ¿Qué pasa si el post natal se alarga?

La regla general es que si el post natal se alarga por razones médicas, no se desplaza la fecha para contabilizar el fuero maternal. La única excepción es que la madre haya sufrido una enfermedad a causa del parto que comprobada con certificado médico, entonces se podría extender el post natal y pasaría a ser post natal suplementario, corriendo también la fecha para contabilizar el fuero.

Esto quiere decir que si tu post natal se alarga, el fuero sigue durando hasta que tu hijo tenga un año y 84 días de edad, en cambio, si el post natal se alarga por una enfermedad causada por el parto, con el certificado médico de esta enfermedad se podrá optar al post natal suplementario y el fuero se aplazará por el tiempo que dure este post natal, o sea que si dura 45 días, el fuero será hasta que tu hijo tenga 1 año y 129 días.

3. Desafuero maternal

Si estas embarazada y trabajando, la única forma de que tu empleador te pueda despedir sería teniendo la autorización del juez pertinente, a esto se le llama desafuero maternal. Ahora, el obtener esta autorización no es un proceso fácil, y aún si el empleador lo pide, no quiere decir que se la vayan a dar.

A continuación te voy a explicar qué hacer si estas frente a un caso de desafuero maternal.

3.1. ¿Qué es el desafuero maternal?

El desafuero maternal es un procedimiento judicial que inicia el empleador con el fin de que le den la autorización judicial para poner fin a la relación laboral existente con una trabajadora que tiene el beneficio de fuero maternal.

3.2. ¿Quienes son parte del procedimiento de desafuero maternal?

En el juicio de desafuero hay dos partes:

  • El empleador que es quien demanda

  • La trabajadora, que es la demandada

El juez es un tercero independiente que resuelve el conflicto.

3.3. ¿Cuál es el objetivo de la demanda del desafuero maternal?

El empleador demanda de desafuero maternal para que el juez le de la autorización para despedir a una trabajadora que esté con el beneficio de fuero maternal.

3.4. ¿Frente a qué causales procede el desafuero maternal?

Sólo podrá demandar fuero maternal si está dentro de una de las causales que estipula la ley, estas causales son:

  • Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

  • Término del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

  • Conductas indebidas de carácter grave, como por ejemplo, falta de probidad, injurias y acoso laboral.

  • Negociaciones incompatibles.

  • Ausencias injustificadas.

  • Abandono del lugar de trabajo.

  • Actos u omisiones que afecten la seguridad de la empresa o de los trabajadores.

  • Perjuicio material.

  • Incumplimiento grave de las obligaciones.

Por ende, no se podrá pedir el desafuero maternal por necesidades de la empresa, si no que tendrá que ser siempre por alguna de las causales que acabo de mencionar.

4. Procedimiento de desafuero maternal

El desafuero maternal, al ser un procedimiento judicial, tiene varias etapas que son necesario manejar en el caso de que te encuentres siendo demandada por desafuero.

Acá te explico todo lo que necesitas saber sobre el desafuero maternal.

4.1. ¿Dónde se tramita el desafuero maternal?

El procedimiento de desafuero se tramita ante el Juzgado del Trabajo competente, y este juzgado será donde el demandante presente la demanda de desafuero, sus opciones son:

  • Juzgado del trabajo del domicilio de la trabajadora demandada

  • Juzgado del trabajo del lugar en el que se prestaron los servicios.

4.2. Características de la acción de desafuero maternal

La acción de desafuero maternal tiene las siguientes características:

  • La trabajadora se encuentra protegida por el Fuero Maternal desde la fecha presunta de inicio de su embarazo hasta un año después de terminado su descanso de post natal.

  • La única forma de poner fin a esta relación laboral es solicitando la autorización al Tribunal Laboral competente.

  • Sobre las trabajadoras embarazadas contratadas a plazo fijo y respecto de las cuales se estima necesario solicitar su desafuero, la respectiva demanda debe ser presentada en el respectivo Juzgado del Trabajo con anterioridad al vencimiento del plazo del contrato de trabajo.

4.3. ¿Cómo se inicia el procedimiento de desafuero maternal?

El procedimiento de desafuero comienza con la interposición de una demanda de desafuero maternal presentada por el empleador. En esta demanda, el empleador tiene que basarse en una de las causales que nombre en el punto 3.4. Solo así tendrá fundamento legal.

4.4. ¿Cómo se tramita el procedimiento de desafuero maternal?

La tramitación del desafuero maternal se puede dividir en 6 etapas, que son las siguientes:

            1. Interposición demanda:

  • Primero se debe interponer una demanda de desafuero maternal por parte del empleador.

  • Esta demanda se notifica a la trabajadora y se le cita a la audiencia preparatoria.

  • La trabajadora debe contestar esta demanda por escrito 5 días antes de la audiencia. Para esto se requiere abogado.

    2. Audiencia preparatoria:

  • En la audiencia preparatoria el juez realiza el llamado a conciliación, esto es para intentar que las partes resuelvan su conflicto y lleguen a acuerdo.

  • Si las partes no llegan a acuerdo, se realiza la preparación de la audiencia de juicio. La preparación consiste en que ambas partes presenten todos sus medios de prueba, sean documentos, declaraciones de testigos, oficios, etc.

  • Al término de esta audiencia, se citará a las partes a la audiencia de juicio.

    3. Audiencia de juicio:

  • Ambas partes incorporan la prueba que había sido ofrecida previamente

  • Se lee y entregan los documentos y oficios y declaran los testigos

  • Al término de esta audiencia, las partes podrán hacer sus observaciones a la prueba y podrán fundamentar porque su posición es la que el juez debería adoptar.

    4. Sentencia:

  • El juez podrá dictar la sentencia definitiva de inmediato, o posponer dictar sentencia por el plazo que estime conveniente

    5. Recurso de nulidad:

  • Una vez pronunciada la sentencia, las partes podrán presentar un recurso de nulidad para que la Corte de Apelaciones corrija si es que hubo vicio en el procedimiento o la sentencia.

  • El recurso de nulidad no es una apelación, por lo que la Corte de Apelaciones sólo modifica la decisión si hubo vicio.

    6. Recurso de unificación de jurisprudencia:

  • Este se puede interponer sólo en el caso de que existen fallos contradictorios en la materia.

4.5. Si me demandan por desafuero maternal, ¿qué debo hacer?

Si te demandan por desafuero maternal lo primero que tienes que hacer es buscar asesoría legal y un abogado que te represente. Esto es lo más importante, ya que será el abogado quien velará por tus intereses y presentará una estrategia de acuerdo a tu situación.

4.6. Si me demandan por desafuero maternal, ¿cuáles son mis alternativas?

La trabajadora demandada tiene varias opciones frente a la demanda de desafuero:

  • Puede optar por no hacer nada, esto significa que la trabajadora no comparece en el juicio y éste se desarrollará en su ausencia. Esta opción suele terminar en una sentencia en su contra, o sea que autoriza a poner término a la relación laboral sin derecho al pago de indemnización. Es por esto que no recomiendo esta opción.

  • Defenderse y llegar a acuerdo en la conciliación, esta es la opción que más recomiendo, de esta forma se llega a acuerdo que beneficie a la trabajadora sin correr el riesgo de que el Juez pueda decidir dar autorización para dar término a la relación laboral sin indemnización.

  • Defenderse y continuar el juicio. Esta opción tiene el riesgo de que el Juez termine decidiendo dar autorización para que den término a la relación laboral sin pago de indemnización cuando la causal que el empleador invocó está claramente establecida y puede ser probada.

5. Permiso de alimentación

Dentro de los derechos que tiene la madre de un hijo pequeño nos encontramos con el permiso de alimentación, que es un derecho que dura más que el fuero maternal y que debe ser entregado a toda madre con un hijo menor de dos años. Ahora te cuento todo lo que necesitas saber de este permiso de alimentación.

5.1. ¿Qué es el permiso de alimentación?

Es el derecho que tienen las trabajadoras de disponer de a lo menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de 2 años.

5.2. ¿Por qué existe el permiso de alimentación?

El permiso de alimentación es parte de los derechos del niño, por lo que alimentar a un recién nacido se ha convertido tanto un derecho de la madre como del niño, y en este sentido ha pasado a ser un deber el darle tiempo y espacio a la madre para que pueda cumplir con este derecho.

5.3. ¿Cuánto dura el permiso de alimentación?

Por un lado, este derecho se extiende hasta que tu hijo o hija tenga dos años. Y la duración de este permiso de alimentación es de una hora como mínimo, o sea, tienes una hora al día para poder alimentar a tu hijo o hija.

5.4. ¿En qué momento puedo hacer uso de mi permiso de alimentación?

Para saber en qué momento puedes hacer uso de tu permiso de alimentación, tendrás que acordarlo con la empresa dentro de las siguientes modalidades:

  • En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

  • Dividirlo en dos etapas (30 min y 30 min)

  • Postergar o adelantar en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Por ejemplo, salir una hora antes, llegar una hora más tarde, llegar media hora más tarde y salir media hora antes, etc.

5.5. ¿Tengo derecho a permiso de alimentación si mi hijo está en casa y no en sala cuna?

Si, la madre tiene derecho a mínimo una hora de alimentación sin importar donde se encuentre el menor o a cargo de quien se encuentre. Esto significa que el menor puede estar en su casa siendo cuidado por un familiar o puede estar en la sala cuna y la madre de todas formas tiene derecho a alimentarlo por una hora dentro de su jornada de trabajo.

5.6. ¿Puede el padre tomar el permiso de alimentación?

Si, igual como pasa con el postnatal parental, el permiso de alimentación puede ser transferido al padre. Incluso, puede pasar que durante el primer año del bebé sea la madre quien toma el permiso de alimentación y durante el segundo año del bebé sea el padre quien lo toma.

5.7. ¿Cómo hago para hacer valer el permiso de alimentación como papá?

Una vez que acordaron que el padre se hará cargo de la alimentación del menor, se debe comunicar esta decisión al empleador con 30 días de anticipación a través de una carta escrita y firmada por ambos padres. También se tiene que presentar una copia de esta carta a la Inspección del trabajo.

5.8. ¿Qué hago si mi empleador no quiere darme mi permiso de alimentación?

Si el empleador no quiere dar el permiso de alimentación, tendrás que denunciarlo en la Inspección del Trabajo correspondiente.

6. Preguntas frecuentes

Seguramente tendrás algunas dudas respecto del fuero maternal, desafuero maternal y hora de alimentación, en especial porque cada caso es distinto. A continuación respondo las preguntas más frecuentes de nuestros clientes sobre estos tres temas.

6.1. ¿Me pueden despedir con fuero maternal?

Si, como vimos en el punto 3, es posible despedir a una trabajadora que se encuentre con fuero empezando el procedimiento de desafuero maternal, siempre y cuando se cumpla una de las causales que revisamos en el punto 3.3.

6.2. ¿Qué pasa si la madre renuncia a una empresa y comienza en otra mientras está con fuero maternal?

Si la trabajadora que gozaba de fuero renuncia voluntariamente a su empresa y celebra un contrato de trabajo con otro empleador, puede hacer valer su derecho de fuero y de permiso de alimentación con este nuevo empleador, por el tiempo que le queda de su fuero. O sea, hasta que el menor cumple un año y 84 días para el fuero, y hasta que el menor cumpla 2 años para el permiso de alimentación.

6.3. ¿Qué pasa con el fuero maternal si se interrumpe el embarazo o el bebé nace muerto?

Como lo que protege el fuero maternal es la maternidad y la seguridad de la madre en su trabajo, al verse interrumpido el embarazo, por cualquier motivo, al nacer el bebé muerto o al perder al hijo recién nacido, no tendrá derecho a gozar de fuero maternal.

6.4. ¿Cómo funciona el fuero maternal en las trabajadoras de casa particular?

Las trabajadoras de casa particular, como toda trabajadora, goza de fuero maternal. Este comienza al inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de postnatal.

6.5. ¿Puedo renunciar al fuero maternal?

No, el fuero maternal es un derecho irrenunciable. Esto significa que en ningún caso podrá la mujer legalmente acordar con su empleador la renuncia a dicho beneficio.

6.6. Si se termina mi post natal, no vuelvo a trabajar y no tengo licencia, ¿me podrían despedir?

Si, te podrían despedir si al finalizar tu post natal no vuelves al trabajo.

Te recomiendo tratar de pactar con tu empleador un permiso sin goce de sueldo, así mantienes tu puesto de trabajo.

6.7. Mi lugar de trabajo quebró y yo estoy con fuero, ¿qué puedo hacer?

Si la empresa en la que trabajas se va a quiebra y cierra, tu como trabajadora con fuero maternal tienes derecho a una indemnización equivalente a una remuneración mensual por cada uno de los meses que te quedan de fuero.

6.8. Trabajo media jornada, ¿Tengo derecho al permiso de alimentación?

Si, las trabajadoras que tengan jornada parcial de trabajo cuentan con el permiso de alimentación por el tiempo determinado por ley, esto es una hora al día.

6.9. Tengo dos bebés menores de dos años, ¿cuántas horas de alimentación tengo?

De acuerdo con la dirección del trabajo el derecho de alimentar a tus hijos es de una hora por cada hijo menor de dos años, por ende si tienes dos menores de dos años tendrás dos horas de alimentación al día.

6.10. El tiempo que me demoro en llegar a alimentar a mi hijo, ¿está considerado dentro de la hora de permiso de alimentación?

No, el tiempo que te demoras en llegar a alimentar a tu hijo no está considerado dentro de la hora de alimentación, por lo que si te demoras 30 minutos en llegar a alimentar a tu hijo, este se amplía y tendrás que salir una hora y media antes del trabajo.

6.11. Me despidieron sin el proceso de desafuero y tengo fuero maternal, ¿qué hago?

Si te despiden sin desafuero y tu estas amparada al fuero maternal, tienes que concurrir a la Dirección del trabajo y solicitar que te reincorporen.

Si el empleador no quiere realizar la reincorporación o la dirección del trabajo se demora en tramitar tu requerimiento, tendrás que ir al Juzgado de trabajo para pedir tu reincorporación.

De todas formas el empleador tendrá que pagar las remuneraciones y cotizaciones de todo el tiempo en que no estuviste trabajando.