¿Cuáles son las obligaciones del empleador al contratar un extranjero?

Escrito por Fernanda Correa | Publicado el 01 de octubre 2020 | Extranjería y migraciones

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Según los resultados correspondientes al último censo realizado en Chile (2017), ha aumentado el número de extranjeros en el mercado laboral durante los últimos años. Lo anterior ha sido tan relevante, que la población extranjera ocupada (con trabajo) se estima cercana al millón de personas, además de en total representar el 7,6% de las personas en edad de trabajar.

Cada vez son más las empresas que cuentan con trabajadores extranjeros, lo que supone una gran responsabilidad, ya que dichas contrataciones tienen reglas y formalidades específicas. Así por ejemplo, las empresas que cuentan con más de 25 trabajadores deben tener contratados a lo menos un 85% de personal de nacionalidad chilena, por ende, el 15% restante es para contratar extranjeros.

En el siguiente artículo te explicaré cuáles son las obligaciones y responsabilidades del empleador al contratar a un extranjero. Recuerda que si tienes dudas respecto a este u otro tema, puedes escribirnos aquí y un abogado de nuestro equipo se pondrá en contacto contigo a la brevedad.

Otros artículos de interés: ¿Cómo tramitar una visa de empleados extranjeros? y Guía completa sobre Visas.

¿Puedo contratar a un extranjero para trabajar en Chile?

Sí, efectivamente puedes contratar a un extranjero para trabajar en Chile. Sin embargo, para ello debes asegurarte que el extranjero acredite su estadía regular en el país y esté debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. Con esta visa por Motivos Laborales, el trabajador tenía la opción de tener múltiples empleadores, sin quedar sujeto exclusivamente a un solo empleador.

La principal diferencia con la visa ya existente llamada “sujeta a contrato”, es que:

  1. No se le genera un costo adicional al trabajador si decide cambiar de empleador. Puede realizar otro tipo de actividades como la prestación de servicios, algo que estaba restringido en la visa Sujeta a Contrato en dicho momento.
  2. Uno de los avances más importantes que introdujo esta visa por Motivos Laborales, es que si el trabajador pone fin a su contrato laboral, no quiere decir que ponga fin a su visado en Chile, como ocurre en la visa Sujeta a ContratoLo anterior, ya que ese trabajador puede firmar otro u otros contratos sin necesidad de solicitar un nuevo visado.
  3. Respecto a la solicitud de la Permanencia Definitiva, puede solicitarla una vez que haya cumplido un (1) año de trabajo continuo.
  4. Si para el momento que esta visa entró en vigor, el trabajador se encuentra en el trámite de renovación de su visa Sujeta a Contrato, una vez aprobada su renovación de visa Sujeta a Contrato deberá solicitar el cambio de visa a una Por Motivos Laborales, si así lo desea.

¿Qué permisos o visas habilitan a los extranjeros a trabajar en nuestro país?

La legislación chilena ofrece a los extranjeros que quieren residir y trabajar en Chile una amplia gama de permisos de residencia, tales como: la visa sujeta a contrato, la visa temporaria, la visa de estudiantes y la permanencia definitiva.

A grandes rasgos, la diferencia entre unas y otras es que la visa sujeta a contrato de trabajo habilita al extranjero a ejercer labores remuneradas solamente para el empleador para quien fue solicitada. En cambio, las visas temporarias, autorizan al extranjero a ejercer labores remuneradas con cualquier empleador.

Otra gran diferencia es que la visa sujeta a contrato se debe tener durante 2 años para solicitar la permanencia definitiva. Sin embargo, con las visas temporarias basta con 1 año de ellas para obtener la permanencia definitiva.

¿Cuál es la visa sujeta a contrato?

La visa sujeta a contrato es aquella que le permite a los ciudadanos extranjeros celebrar un contrato de trabajo en Chile. Se entrega hasta por 2 años, y tal como lo indica su nombre, la visa está sujeta al contrato de trabajo con dicho empleador. Así, el extranjero sólo tendrá permiso para trabajar con ese empleador y no otro.

Si se da término al vínculo laboral, el empleador deberá dar aviso dentro de los 15 días siguientes al término de la relación laboral, al Departamento de Extranjería y Migración.

Si la visa sujeta a contrato se otorgó por 1 año y la relación laboral continúa, el trabajador debe solicitar una prórroga de su permiso de residencia por un periodo igual de tiempo.

Una vez cumplidos los 2 años de residencia sujeta a contrato, el extranjero puede solicitar la permanencia definitiva, que lo habilitará para ejercer actividades remuneradas para cualquier empleador.

¿Cuáles son las obligaciones del empleador al momento de contratar a un extranjero en diferentes rubros?

  1. Nuestra legislación da una serie de garantías al empleado no sólo en el tipo de remuneraciones, sino también en que se les otorgue un lugar digno e higiénico donde poder vivir. Es más, incluso si son permanentes (y no temporeros) también contempla alojamiento para su familia.
  2. En el caso de los trabajadores del rubro agrícola, debe existir un contrato escrito y con cuatro copias. En el caso de que el contrato se extienda por más de 28 días, el contrato deberá ser ingresado a la Inspección del Trabajo.
  3. El trabajador extranjero debe estar regularizado, es decir, contar con una residencia definitiva o temporal con las autorizaciones necesarias para poder trabajar en el país. No es suficiente una visa de turista, sino que debe tener una visa sujeta a contrato de trabajo y su situación migratoria absolutamente regularizada.
  4. En el caso de los empresarios o empleadores que deseen contratar a un extranjero, el requisito no es diferente que para contratar a un nacional chileno. Por lo tanto, dicho contrato debe contener los requisitos básicos que estipulan las leyes laborales de Chile, como el salario, y el cumplimiento en el pago de cotizaciones en salud y AFP, por mencionar algunos.
  5. Con este tipo de visa o para solicitarla, ya no será necesario que el empleador plasme una cláusula de viaje en el contrato laboral. Es decir que ya no estará obligado a, una vez terminada la relación laboral con el trabajador, pagar los tickets de regreso a su país natal. A menos que, el empleador y el trabajador acuerden someterse a la visa Sujeta a Contrato.
  6. Cláusula de viaje: Con esta Nueva visa tampoco el empleador se hará acreedor a sanciones por no reportar el finiquito de la relación laboral.
  7. Para el empleador como para el trabajador extranjero que se encuentre dentro del territorio nacional, esta nueva visa es la respuesta a una preocupación latente y la respuesta a evitar la irregularidad laboral en el país. Ayuda a eliminar esa cláusula que limitaba la contratación, al exigir un compromiso del empleador a proporcionar el pasaje de regreso al país natal del trabajador extranjero, una vez se finiquitara el contrato.
  8. Lo anterior generaba un gasto extra (o un compromiso a él) a la hora de contratar a un trabajador extranjero que se encontrara en el país, que en cierta medida resulta económicamente lesivo para las PYMES y afecta el derecho a la igualdad de las personas migrantes en Chile. Lo anterior ya que se les colocaba en posición desventajosa al momento de adquirir un empleo formal, contrariando así lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Sobre los Trabajadores Migrantes y sus Familias, del cual Chile hace parte, como también de la Constitución Política.





Aún sigue vigente: Es importante recordar que la visa Sujeta a Contrato sigue vigente y es necesaria para cuando se requiere contratar un trabajador extranjero que se encuentre fuera de Chile y se quiera que preste sus servicios dentro del país.

¿Cómo debe ser el contrato de trabajo para los extranjeros?


Además de ser firmado ante notario por ambas partes (empleador y trabajador), el contrato para extranjeros debe presentar cuatro cláusulas especiales:

  1. Cláusula de vigencia: "La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite".
    Esta cláusula hace que el documento sea una oferta de contrato, la que es ratificada cuando la persona debe estampar su visa, ya que la autoridad le solicita al extranjero un certificado de vigencia de contrato firmado por su empleador ante notario.
  2. Cláusula de viaje: a través de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y a los miembros de su familia, al término del contrato, el pasaje de regreso a su país de origen o al que acuerden las partes, según dispone la ley.
  3. Cláusula de régimen previsional: en que el empleador se compromete a efectuar las retenciones correspondientes y entregarlas a las instituciones de seguridad social, salvo que las partes se acojan a la Ley 18.156.
  4. Cláusula de impuesto a la renta, a través de la cual el empleador se obliga a responder por el pago de impuesto a la renta correspondiente a la remuneración del trabajador extranjero, para rentas superiores a 13,5 UTM.

¿Es obligación pagar el viaje de retorno si el trabajador es extranjero?

Si bien esta obligación existe, no aplica en todos los casos. En la siguiente pregunta te explicaré en qué situaciones el empleador debe pagar el viaje de retorno de trabajadores extranjeros.

¿Cuándo el empleador debe pagar el viaje de retorno de un trabajador extranjero?

El empleador está en la obligación de pagar el viaje de retorno cuando el contrato laboral termina, o bien cuando el empleador despide a su trabajador. En ambos casos, el trabajador extranjero está en la obligación de regresar a su país y el costo del viaje deberá ser pagado por el empleador.

¿Qué señala la ley respecto a la forma en que debe realizarse el viaje?

Respecto al tipo de traslado que deberá pagar el empleador, la ley no especifica ningún tipo de características o requisitos respecto a cómo debe realizarse el viaje. En otras palabras, no especifica si el regreso debe hacerse en un determinado medio de transporte o si el boleto de retorno debe corresponder a alguna categoría en especial.

En este sentido, la ley sólo establece que es responsabilidad del empleador costear el pasaje de retorno de su empleado a su país de origen.

¿Desde cuándo el empleador paga las cotizaciones del trabajador extranjero?

Si bien el extranjero envía su solicitud de visa temporaria o sujeta a contrato de trabajo, una de las cláusulas de su contrato establece que ese contrato comenzará a regir una vez que esa persona tenga el permiso de trabajo respectivo o la visa propiamente tal.

Es por eso, que desde que el extranjero recibe su permiso de trabajo con visa en trámite o su visa es acogida, el empleador debe comenzar a cotizar en la AFP correspondiente. Allí le asignarán un RUT provisorio para cumplir con este deber legal. Por el contrario, si el empleador comienza a pagar cotizaciones de un extranjero sin permiso de trabajo con visa en trámite, o bien no cuenta con su visa ya aprobada, se expone a multas.

¿Cuáles son las consecuencias contratar a un extranjero que no cuenta con permiso para trabajar?

Según la nueva ley de migración y extranjería, todos los empleadores que contraten a extranjeros que no estén en posesión de algún permiso de residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o no se encuentren debidamente autorizados para ello, se exponen a las siguientes multas: 

  • Micro empresas: 1 - 20 UTM.
  • Pequeñas empresas: 10 - 40 UTM.
  • Medianas empresas: 30 - 100 UTM.
  • Grandes empresas: 60 - 200 UTM.
  • Las multas y sanciones que asuma el empleador serán sin perjuicio de su obligación de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social que establezca la legislación.

Las referidas multas se aplicarán por cada extranjero contratado en las condiciones señaladas en el inciso primero. En caso de reincidencia en el período de dos años, contado desde la aplicación de la respectiva sanción, será castigado con aplicación de la multa en su valor máximo según lo indicado en el artículo 123



En caso que aún tengas dudas respecto este tema u otro, escríbenos aquí y un abogado de nuestro equipo se pondrá en contacto contigo a la brevedad.

    

autor Fernanda Correa
Por Fernanda Correa
Abogada U. Andes, especialista en derecho migratorio, familia y laboral.

Fernanda posee experiencia el título de Abogada, otorgado por la Corte Suprema, luego de sus estudios en la Universidad de Los Andes

En su experiencia laboral, la mayor parte de su carrera ha trabajado como independiente, a la par de finalizar sus estudios de especialización en Derecho Laboral en la Universidad Católica. Desde 2019 es parte del staff permanente de MisAbogados, ayudando a las personas en materias de familia y migratorio, junto a empresas en el ámbito del derecho laboral

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